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2017国家司法考试三卷全真模拟试题(3)答案

[03-01]   来源:http://www.inkjetremix.com  司法考试   阅读:450

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正文: 一、 单项选择题

  1. B本题考查的是民事法律行为。《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”

  第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:

  (一)行为人具有相应的民事行为能力;

  (二)意思表示真实;

  (三)不违反法律或者社会公共利益。”

  根据这三个条件可知,只有B项属于民事法律行为,其他三项都不能构成民事法律行为。本题注意一点:法律行为强调合法性。

  2. D本题考查的是混合过错。《人身损害赔偿解释》第2条规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

  适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”

  在本题中,钱某在浴室洗澡发生的损害应当由浴室承担,但是钱某是喝酒以后的行为,并且在搁板上睡觉,而且事后钱某没有去医院就诊,扩大了损失的范围,所以钱某自己也应当承担过错责任;而浴室可以适当减轻其民事责任。故D项为正确答案。

  3. D本题考查的是合伙的设立。选项A中,《合伙企业法》只调整由自然人组成的合伙企业,与《民法通则》中有关合伙企业的规定不同;选项B中,合伙企业成立须签订合伙协议;选项C中,合伙企业的名称应符合《企业名称登记管理规定》;选项D参见《合伙企业法》第11条的规定。注意合伙企业的出资形式是比较自由的,并没有强调必须有有形资产的出资,也没有限制知识产权出资的比例,还允许劳务出资。

  4. B本题考查的是保证责任。依《担保法》第10条第2款的规定,企业法人的分支机构在企业法人的书面授权范围内,可以提供保证。又根据《担保法》第29条及《担保法解释》第17条的规定,企业法人分支机构超出授权范围而提供保证的,超出部分无效。但企业法人分支机构对保证无效有过错的,应依《担保法》第5条第2款的规定承担过错责任。而企业法人分支机构的责任最终要由所属企业法人来承担。故本题应选B。

  5. C本题考查的是共有财产的抵押。《担保法》第43条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。

  当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。”

  由此可见,丙丁共有的机械设备并不属于第42条规定的必须登记的抵押物,因此该抵押并不因未办理登记而无效,A项说法正确。

  《担保法解释》第54条规定:“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。

  共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。”由此,BD项说法都是正确的,但C项说以共有财产份额作抵押应当经过共有人的同意是不正确的。因此只有C项表述错误,依题意当选。

  6. D本题考查的是可分物的留置、留置物灭失、毁损的风险。依《担保法》第85条规定,留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。本案中甲公司欠乙仓库仅1万元,仓库只有权留置1台电脑,另外9台电脑则无权留置,故乙仓库留置另外9台电脑的行为显系不当。对于无权占有的财产发生意外毁损应承担赔偿责任,相应比例的间接损失也应承担。

  7. D本题考查的是共同侵权的认定及其责任。《民通意见》第148条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。

  教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任。

  教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任。”

  《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”

  本题中正是因为教唆他人实施侵权行为而形成的共同侵权,共同侵权人应当承担连带责任,因此AB项均是错误的。

  《人身损害赔偿解释》第5条规定:“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。

  人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”由此可见,C项错误,而D项正确。

  8. A本题考查的是票据保证。 《票据法》第47条:“保证人在汇票或者粘单上未记载前条第(三)项的,已承兑人为被保证人;未承兑的汇票,出票人为被保证人。

  保证人在汇票或者粘单上未记载前条第(四)项的,出票日期为保证日期。”D项说法正确。

  第48条规定:“保证不得附有条件;附有条件的,不影响对汇票的保证责任。”A项说法错误,当选。

  第49条规定:“保证人对合法取得汇票的持票人所享有的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。”C项说法正确。

  第50条规定:“被保证的汇票,保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款,持票人有权向保证人请求付款,保证人应当足额付款。”票据保证是连带保证,B项说法正确。

  9. C善意占有和恶意占有在法律效果上有非常大的差异。占有物因不可归责于占有人的事由毁损、灭失的,如果占有人为善意,则仅于因毁损、灭失所受到的利益为限,负赔偿责任;如果占有人为恶意,则须全部赔偿权利人的损失。本题的另一个问题是乙的行为是否构成无因管理。无因管理是指没有法律规定的或者约定的义务而为他人管理事务。判断是否为无因管理,可以看是否符合以下要求:无因管理必须是在没有法律或者约定的义务下,管理他人事务;有为他人管理的意思,且不违背他人的意思。乙为甲的好友,发现甲将手机遗忘在他家,应当及时通知甲或者返还给甲,而不应该擅自将甲的东西占为己有,可见乙并不是为了甲的利益而管理,不构成无因管理。由此可以判断乙是恶意占有人,应当赔偿甲因此而受的损失。

  10. B本题考查合同的变更与解除。《合同法》第77条第1款规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”本题中,家俱店提出变更合同的要求,王某表示同意,合同经协商一致而变更。

  后来王某又取消定货合同,属于违约行为,应当承担违约责任。《合同法》第93条规定:“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”

  第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

  (一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

  (二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

  (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

  (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

  (五)法律规定的其他情形。”

  依以上规定,本案中王某并不享有合同解除权。但应注意《合同法》第268条之规定:“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”此所谓定作人的任意解除权。可见,本案中王某作为定作人是有权解除合同的,但应承担赔偿损失的责任。

  11. B《民法通则》第93条规定:没有法定的或者约定的义务为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

  《民通意见》第132条规定:民法通则第93条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。

  管理人未尽管理义务,导致本人受到损害,通常负重大过失赔偿责任。本题中,大风导致梁柱倒塌砸死牛,管理人无重大过失,因而不负赔偿责任。但是其应当将卖牛肉所得还给本人,并可以请求朱某偿付必要费用,但不能请求支付报酬。依此可知B项为正确答案。

  12. D作为当事人一方的超市,其提供的产品有质量瑕疵,违反了买卖合同中卖方应保证产品质量的要求,侵害了李某的人身、财产权益,李某有权要求该超市承担违约责任或侵权责任,并有选择权。参见《合同法》第122条。

  13. A本题考查不安抗辩权。《合同法》第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:

  (一)经营状况严重恶化;

  (二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

  (三)丧失商业信誉;

  (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

  当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”

  第69条规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”

  由此可知,在该案中,大城公司有权不按合同约定交货,除非小龙公司提供了相应的担保。故A项为正确答案。

  14. B本题考查的是标的物风险的承担。《合同法》第144条规定:出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的合同,除当事人另有约定的除外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。依此,合同成立之时起,标的物所有权归于乙,乙承担风险,因而其不能向甲请求赔偿;但是丙作为承运人有过错应当对乙承担责任。

  15. D参见《合同法》第426条,居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确,依照居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。

  16. A本题考查的是建筑工程合同,《合同法》第272条第3款规定:禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。所以本题中天龙公司将工程主体再分包是违法的。

  第286条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。所以选项C正确。而选项B、D根据合同一般理论即可得出结论。

  17. C本题考查留置权优先于抵押权的处理原则。《担保法解释》第79条规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。”因此,修理厂享有的合法的留置权优先于李某的抵押权,在修理厂行使了留置权后,李某的抵押债权才能得到优先受偿。

  18. A《婚姻法解释(一)》第5条:“未按婚姻法第八条规定进行结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚的,应当区别对待:

  (一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理。

  (二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。”由此,本题中属于同居关系,而不是婚姻关系。

  《婚姻法解释(二)》第1条规定:“当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居,属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的,人民法院应当受理并依法予以解除。”

  当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。”由此,A项正确。

  《婚姻法》第25条:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。

  不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。”故D项错误。

  由于不存在婚姻关系,所以BC项都是错误的。

  19. B《继承法》第25条规定:“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。”

  20. C本题考查的是商标注册异议及核准《商标法》第34条规定:当事人在法定期限内对商标局作出的裁定不申请复审或者对商标评审委员会作出的裁定不向人民法院起诉的,裁定生效。

  经裁定异议不能成立的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告;经裁定异议成立的,不予核准注册。

  经裁定异议不能成立而核准注册的,商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告3个月期满之日起计算。21. B本题考查商标侵权。《商标法》第52条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:

  (一) 未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;

  (二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;

  (三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;

  (四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;

  (五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”

  认定是否侵犯其注册商标权的关键在于其是否已经作出某种符合以上列举事项的行为。①项因为合同都没有成立,不能成立使用、销售等情形;②项也没有构成实际的销售,也没有在商品上使用;③④项已经构成未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。故选项B正确。

  22. B本题考查的是外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的代理。《专利法》第19条规定:“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的,应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。

  中国单位或者个人在国内申请专利和受理其他专利事务的,可以委托专利代理机构办理。

  专利代理机构应当遵守法律、行政法规,按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务;对被代理人发明创造的内容,除专利申请已经公布或者公告的以外,负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。”依此可以确定只有B项为正确答案。

  23. C本题考查股票暂停上市。《公司法》第157条规定:“上市公司有下列情形之一的,由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市:(一)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件……”第152条规定:“股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件:……(二)公司股本总额不少于人民币五千万元……(四)持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于一千人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的,其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上……”据此可以判断C项是正确答案,而ABD项均符合上市条件。

  24. C本题考查的是汇票的背书。《票据法》第34条规定:背书人在汇票上记载‘不得转让’字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。依此,C项是正确的答案。需要明确,付款责任本身就不是背书人的责任。

  25. B本题考查的是公司的分公司的登记机关的问题。《公司法》对此并无明文规定,仅规定了无论是有限责任公司或股份有限公司设立分公司,都应向“公司登记机关”登记注册,没有具体注明登记机关的级别,但根据1994年6月出台的《公司登记管理条例》,分公司应当到市、县一级登记机关进行登记,故本题的答案为B。

  26. C本题考查股份有限公司的设立。《公司法》第75条规定:“设立股份有限公司,应当有5人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。

  国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于5人,但应当采取募集设立方式。”

  第78条规定:“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

  股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1000万元。股份有限公司注册资本最低限额需高于上述所定限额的,由法律、行政法规另行规定。”

  第80条规定:“发起人可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权,必须进行评估作价,核实财产,并折合为股份。不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价,依照法律、行政法规的规定办理。

  发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%。”

  选项C的错误在于国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于5人,但应当采取募集设立方式,其他选项均符合上述条文的规定。

  27. B根据《公司法》第161条规定,发行公司债券,股份有限公司的净资产额不低于人民币3千万元,有限责任公司的净资产额不低于人民币6千万元。故A项错误。

  第162条规定,凡有下列情形之一的,不得再次发行公司债券:

  (1)前一次发行的公司债券尚未募足的;

  (2)对已发行的公司债券或者债务有违约或者延迟支付本息的事实,且仍处于继续状态的。依本条第2项,D项错误。

  第172条规定:上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券,并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。

  发行可转换为股票的公司债券,应当报请国务院证券管理部门批准。公司债券可转换为股票的,除具备发行公司债券,应当在债券上标明可转换公司债券字样,并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。由于该公司并不是上市公司,因此不能发行可转换为股票的公司债券。

  28. C本题考查合伙份额转让和合伙人的个人债务的清偿。根据《合伙企业法》第21条规定:“合伙企业存续期间,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。”第43条规定:“合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的,该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对该合伙人的财产份额,其他合伙人有优先受让的权利。”据此,如果份额转让协议经合伙人同意,那么转让有效,杨某已成为该财产份额的合法所有权人,王某已经无权请求强制执行该财产;而如果未经同意,转让无效,债权人可以依法请求强制执行该份额。

  29. D本题考查的是不具法人资格的中外合作经营企业。《中外合作经营企业法》第8条规定:中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。A项正确。

  第9条规定:中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业合同的约定,如期履行缴足投资、提供合作条件的义务。逾期不履行的,由工商行政管理机关限期履行;限期届满仍未履行的,由审查批准机关和工商行政管理机关依照国家有关规定处理。

  中外合作者的投资或者提供的合作条件,由中国注册会计师或者有关机构验证并出具证明。B项正确。

  第12条规定:合作企业应当设立董事会或者联合管理机构,依照合作企业合同或者章程的规定,决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的,由他方担任董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。

  合作企业成立后改委托中外合作者以外的他人经营管理的,必须经董事会或者联合管理机构一致同意,报审查批准机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。C项正确。

  一般情况下,只有不具备法人资格的合作企业才会设立联合管理机构。合作各方的关系是一种合伙关系,因而合作各方应根据所认缴的出资额或提供的合作条件,对合作企业的债务承担连带责任。《中外合作经营企业法实施细则》第50条规定:不具有法人资格的合作企业及其合作各方,依照中国民事法律的有关规定,承担民事责任。

  30. A《合伙企业法》第11条规定:“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资;上述出资应当是合伙人的合法财产及财产权利。

  对货币以外的出资需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。

  经全体合伙人协商一致,合伙人也可以用劳务出资,其评估办法由全体合伙人协商确定。”

  31. D本题考查的是再次发行公司债券的条件。《公司法》第159条规定:“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,为筹集生产经营资金,可以依照本法发行公司债券。”A项排除。

  《公司法》第161条规定:“发行公司债券,必须符合下列条件:

  (一)股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元,有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元;

  (二)累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十;

  (三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;

  (四)筹集的资金投向符合国家产业政策;

  (五)债券的利率不得超过国务院限定的利率水平;

  (六)国务院规定的其他条件。

  发行公司债券筹集的资金,必须用于审批机关批准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。”BC项分别符合第1、2项规定,不应选。

  第162条规定:“凡有下列情形之一的,不得再次发行公司债券:

  (一)前一次发行的公司债券尚未募足的;

  (二)对已发行的公司债券或者其债务有违约或者延迟支付本息的事实,且仍处于继续状态的。”所以正确答案为D。

  32. C《破产法》第7条规定:“债务人不能清偿到期债务,债权人可以申请宣告债务人破产。债权人提出破产申请时,应当提供关于债权数额、有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据。”

  33. D本题考查船舶上的债务清偿顺序。根据《海商法》第25条规定:“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。

  前款所称船舶留置权,是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时,可以留置所占有的船舶,以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造成或者所修的船舶时消灭。”抵押权中先登记的优于后登记的,登记的优于未登记的。所以,选项D正确。

  34. A本题考查的是公司的清算。《公司法》第191条规定:公司依照前条第(1)项、第(2)项规定解散的,应当在15日内成立清算组,有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选;逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组,进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员,进行清算。A项错误。

  第194条规定:清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上至少公告3次。债权人应当自接到通知书之日起30日内,向清算组申报其债权。

  债权人申报其债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。由此,B项正确。

  第193条规定:清算组在清算期间行使下列职权:

  (1)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;

  (2)通知或者公告债权人;

  (3)处理与清算有关的公司未了结的业务;

  (4)清缴所欠税款;

  (5)清理债权、债务;

  (6)处理公司清偿债务后的剩余财产;

  (7)代表公司参与民事诉讼活动。

  由此,C项正确。

  第197条规定:公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会或者有关主管机关确认,并报公司登记机关,申请注销公司登记的,由公司登记机关吊销其公司营业执照,并予以公告。由此,D项正确。

  35. D《保险法》第36条规定:“被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定,维护保险标的的安全。

  根据合同的约定,保险人可以对保险标的的安全状况进行检查,及时向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议。

  投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。

  保险人为维护保险标的的安全,经被保险人同意,可以采取安全预防措施。”

  依此可知,ABC项的说法都是正确的,只有D项的说法是错误的。

  36. D本题考查的是追加无独立请求权第三人的禁止情形。《最高人民法院关于在经济审判工中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9条规定:“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人,以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人,或者专属管辖案件的一方当事人,均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”本案中赵明起诉只能以周辉为被告,因为其与张翼没有直接合同关系,张翼不可能作为被告;张翼本来可以作为无独立请求权的第三人,但又由于其与周辉之间存在仲裁协议,因此也不能追加其作为第三人。其在该诉讼中不能参加诉讼。

  37. C本题考查人民法院管辖权争议的处理。《民事诉讼法》第37条规定:“……人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”

  《民诉意见》第36条规定:“依照民事诉讼法第37条第2款规定,发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时,如双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院,由该地、市的中级人民法院及时指定管辖;同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院,由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖;如双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院由最高人民法院及时指定管辖。

  依前款规定报请上级人民法院指定管辖时,应当逐级进行。”根据本题的情况应当选C项。

  38. B本题考查证人作证。《民事诉讼法》第70条规定,证人作证的条件是知道案件情况的单位和个人,未成年人如果知道案件情况,可以出庭作证,因为这符合某些民事案件的实际情况。因此B项的说法错误。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条规定,经过公证的书证证明力一般高于证人的证言。

  39. A本题考查的是督促程序。《民事诉讼法》第192条规定:“人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以起诉。”由此A项正确。

  《民诉意见》第221条规定:“依照民事诉讼法第一百九十二条的规定,债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无需审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议,只是提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力。

  债务人的口头异议无效。”

  40. D本题考查加工承揽合同纠纷的管辖法院。《民事诉讼法》第24条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《民诉意见》第20条规定,加工承揽合同以加工行为地为合同履行地。因此A厂可以选择合同履行地即加工行为地的法院或被告住所地的法院起诉。 www.inkjetremix.com的 41. A本题考查被上诉人的确定。根据《民诉意见》第177条第2款的规定,必要共同诉讼人中的一人或部分人提起上诉的,若该上诉仅对共同诉讼之间的权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明。由于甲承认其打伤丙,只是对赔偿的数额认为与乙比较起来不应承担那么多,因此其上诉针对的对象是乙,因而被上诉人只能是乙,丙依原审诉讼地位即原审原告列明。

  42. B本题考查的是合议庭。《民事诉讼法》第40条:“人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。

  适用简易程序审理的民事案件,由审判员一人独任审理。

  陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务。”

  从本条可以看出,在一审民事案件审理中,可以组成合议庭进行审理,但是适用简易程序则应当独任审判,而无合议庭的适用,因此A项是错误的。合议庭的组成可以有陪审员也是本条第1款的规定,由此B项是正确的。

  第41条规定:“人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。

  发回重审的案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。”

  依此,二审案件的审理必须组成合议庭进行,而不能独任审判,这是C项的错误之处。

  第43条规定:“合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。”依此,合议庭实行少数服从多数的原则,D项的前半句是正确的;但是D项的后半句没有法律依据,这也是民事诉讼中的合议庭与仲裁委员会评议的区别。

  43. C参见《民事诉讼法》第153条规,第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:……(四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。《民诉意见》第181条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一,可能影响案件正确判决的,应依照民事诉讼法第153条第1款第(四)项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审:(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;(2)未经开庭审理而作出判决的;(3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;(4)其他严重违反法定程序的。”

  44. C本题考查的是必要共同诉讼。《民事诉讼法》第53条规定:“当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。

  共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”

  必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为2人以上,诉讼标的是共同的,法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。在C项情形下,可以构成普通共同诉讼,因为他们的诉讼标是同一种类的,而不是共同的。

  《民诉意见》第47条规定:“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表 ,应由全体合伙人出具推选书。”D项构成必要共同诉讼。

  《民事意见》第52条规定:“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。”B项构成必要共同诉讼。

  《民诉意见》第56条规定:“共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼人。”A项构成必要共同诉讼。

  45. B本题考查执行中止的情形,参见《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第102条第1款第(二)项。执行中止、执行终结和执行结案三种执行程序的特殊规定较易混淆,应加以比较、记忆。

  46. C本题考查执行和解,《民诉意见》第266条和《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第87条。请考生在复习时多注意法院对于诉讼中各种特殊情况的处理,这将对考试大有裨益。

  47. D本题考查的是执行中的程序。《最高人民法院关于人民法院执行中拍卖、变卖财产的规定》第4条规定:“对拟拍卖的财产,人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的,可以不进行评估。

  当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的,人民法院应当准许。

  对被执行人的股权进行评估时,人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料;有关企业拒不提供的,可以强制提取。”由此A项错误。

  第5条规定:“评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定;协商不成的,从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中,采取随机的方式确定;当事人双方申请通过公开招标方式确定评估机构的,人民法院应当准许。”由此B项错误。

  第8条规定:“拍卖应当确定保留价。

  拍卖保留价由人民法院参照评估价确定;未作评估的,参照市价确定,并应当征询有关当事人的意见。

  人民法院确定的保留价,第一次拍卖时,不得低于评估价或者市价的百分之八十;如果出现流拍,再行拍卖时,可以酌情降低保留价,但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。”由此C项错误,而D项正确。

  48. A《民事诉讼法》第214条规定:“执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。”

  49. C本题考查的是仲裁中的调解。《仲裁法》第51条规定:“……调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”据此AB正确。

  根据《仲裁法》第52条:“调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。

  调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。

  在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应及时作出裁决。”调解书需双方当事人签收后,才发生法律效力。因此C说法不正确。调解协议达成后反悔的可以向人民法院起诉。因此D正确。

  50. A本题考查撤销仲裁裁决程序中的有关内容,参见《仲裁法》第58条、第60条。要注意的是C选项违反了民事诉讼中不告不理的原则,所以是错误的。

  二、 多项选择题

  51. CD本题考查的是重大误解。《民法通则》第59条规定:“下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”

  《民通意见》第71条规定:行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。

  《合同法》第54条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

  本题中工程公司和工厂对于水泥的型号约定出现重大误解,应当是可撤销的合同,工程公司可以请求人民法院或者仲裁机构撤销变更。依此,可知CD为正确答案。

  52. AB本题考查无因管理、不当得利。《民法通则》第93条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”《民通意见》第132条规定:“民法通则第93条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。”本案中吴某是进行了无因管理的行为,所以可以要求于某支付饲料费和医疗费。同时《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《民通意见》第131条规定:“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”所以吴某应当将母牛和牛犊归还给于某。

  53. AD本题考查监护人的确定。《民法通则》第16条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有第1款、第2款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”《民通意见》第14条规定:“人民法院指定监护人时,可以将民法通则第16条第2款中的(一)、(二)、(三)项或者第17条第1款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则,从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的,应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人。”本题中胡晓君的祖父母、外祖父母是较杨某顺序靠前的有监护资格的人,而又不能认为其祖父母、外祖父母无监护能力或对被监护人明显不利,人民法院在胡晓君不表示意见的情况下应确定其祖父母、外祖父母为监护人。

  54. ACD本题中原告的诉讼时效为1年,属于《民法通则》第136条第2项规定的内容。这与产品质量法规定的适用2年诉讼时效的情形是不一样的,产品质量法规定的2年的诉讼时效专门适用于因产品质量存在问题而导致其他财产或人身受到伤害的情形。而本题中只是产品本身存在质量问题,没有导致其他人身或财产损失,所以,仍然应当适用《民法通则》第136条规定的诉讼时效。

  55. CD《民法通则》第35条第1款规定:“合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。”《民通意见》第57条规定:“民法通则第35条第1款中关于‘以各自的财产承担清偿责任’是指合伙人以个人财产出资的,以合伙人的个人财产承担;合伙人以其家庭共有财产出资的,以其家庭共有财产承担;合伙人以个人财产出资,合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的,应先以合伙人的个人财产承担,不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。”

  56. ABC本题考查的是拾得物的处理。《民法通则》第79条规定:“所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人,给予表扬或者物质奖励。拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。”据此,本题中杜某应归还拾得物。另外,失主作为悬赏广告人应履行其诺言,否则构成违约,杜某有权要求失主支付20xx元的酬金。因此ABC为错误的做法。

  57. ABC本题考查合同的效力。根据《合同法》第54条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。”因此我国对于一方当事人欺诈对方当事人而订立的合同是作为可撤销合同来处理的,这样就给予受到欺诈方选择权,尊重其意思自治。如果受到欺诈的一方当事人认为不必撤销合同的,则可以补正合同的效力。所以选项ABC均是对可撤销合同效力的补正,是正确的答案。同时,我国可撤销合同的撤销权仅赋予受到欺诈的一方,而欺诈方是没有选择权的,所以不能主动主张撤销合同。

  58. AC本题考查的是有关抵押的法律规定。《担保法》第53条第2款规定:“抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”这表明,抵押物的折价或者拍卖、变卖所得价款可以超过或少于所担保的债权数额。故本题A项情形符合法律规定。《担保法》第35条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”据此,本题中B项某企业设定抵押的房地产所担保的债权总额超过了该房地产的价值,不符合法律规定。C项房屋多次抵押担保的债权总额没有超过该房屋的价值,符合法律的规定。《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”据此,本题D项不符合法律规定。综上,本题正确答案为AC。

  59. AC《合同法》第126条规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。根据题目给定的事实,与合同有最密切联系的应为我国法律。除三类涉外合同(中外合资企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同)适用中国法律外,其他涉外合同依约定,无约定的依国际私法规则――最密切联系原则。

  60. ACD本题考查的是行纪人违反委托人指定价格时的行为效力。甲以低于乙指定价格卖出的,应取得乙同意,否则负责补偿差额;而甲以高于乙指定价卖出的,双方无约定,又协商不成的,该收益归乙所有,但甲可要求增加报酬。参见《合同法》第418条。 61. BD本题考查的是主合同变更对保证责任的影响。《担保法解释》第30条规定:“保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务时,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间……”该条实际上修改了《担保法》第24条的规定。《担保法》第26条第1款规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”根据上述规定,主合同的变更并非一律导致合同无效,只有加重保证人负担的部分无效;债权人与债务人协议变更主合同履行期限的,保证人在原保证合同规定的保证期限内承担责任;如保证合同未约定保证期限,保证期限为自主债务履行期届满之日起六个月。本题中,保证人丙没有同意变更还款日期,故仍应在原保证合同期限内承担保证责任;由于保证合同没有约定保证期限,故其承担保证期限为自主债务履行期届满之日起六个月,即20xx年8月5日。故本题A项不正确,D项正确。《担保法》第21条规定:“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定……”据此,由于本题中保证合同约定保证人丙只对借款本金500万元承担连带责任,故丙对利息不承担保证责任,B项正确。《担保法》第18条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其范围内承担保证责任。”据此,本题中,由于保证合同明确约定丙承担连带保证责任,甲可以选择向债务人乙或向保证人丙主张权利,故C项不正确。

  62. AC本题考查的是违约金与定金的选择适用。甲、乙双方既约定违约金,又有定金,甲公司违约并致乙公司财产损失,乙公司可选择适用违约金或定金条款。如乙公司选择适用定金,甲公司无权要求返还定金1万元,但乙的损失为4万元,余下3万元损失,乙公司可要求甲公司赔偿;如乙公司选择适用违约金,也只能要求甲公司赔偿2万元,另外2万元仍可要求甲公司承担。乙公司不能同时并用违约金和定金条款。参见《合同法》第114条、第115条、第116条。

  63. ABCD根据《合同法》第110条的规定,A为人身性质的合同,不得强制履行。B、C为特定物买卖合同,标的物灭失或已经转让后,债务人已履行不能。D为履行费用过高,经济上显著不合理的情形。

  64. BD本题考查权利质押质权人的权利。《担保法》第80条规定:“本法第79条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”《担保法解释》第105条规定:“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的,应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的,由出质人承担民事责任。”另外,优先购买权应当有法律明确规定,而C项中的优先购买权并无法律依据。

  65. ABD见《公司法》第77条、第84条、第89条、第90条、第92条、第94条、第95条。其中C项错误是因为根据第94条召开创立大会应该在办理设立登记之前。

  66. BD本题考查的是经理的自我交易行为的禁止。《公司法》第119条规定:股份有限公司设经理、由董事会聘任或者解聘。依此,股东大会直接解聘经理是不合法的。

  第123条规定:董事、经理应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。

  本法第57条至第63条有关不得担任董事、经理的规定以及董事、经理义务、责任的规定,适用于股份有限公司的董事、经理。依此,经理的自我交易行为也是无效的。故可知B、D项为正确答案。

  67. AC见《公司法》第38条、第42条、第51条、第53条。

  68. ABD本题考查的是公司设立方式中的募集设立和发起设立及股东的资格条件。《公司法》第75条规定:设立股份有限公司,发起人应有五人以上;《公司法》第20条规定:有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。因此本案只能设立有限责任公司。募集设立只为股份有限公司设立之方式,因此本案只能通过发起设立。除国有独资公司外,有限责任公司的股东可以是自然人,也可以是法人,因此C选项正确。发起设立又称“同时设立”、“单纯设立”,发行人须自行认购公司的全部股份或首期发行的全部股份,不得从社会募集。”

  69. ABD《合伙企业法》第47条规定:“合伙协议未约定合伙企业的经营期限的,在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,合伙人可以退伙,但应当提前30日通知其他合伙人。”由此可见,法律对合伙人通知退伙有一定限制,即具有以下三个条件:(1)须合伙协议未约定合伙企业的经营期限;(2)须该合伙人的退伙不致给合伙企业事务执行造成不利影响;(3)须提前30日通知其他合伙人。这三个条件必须同时具备,缺一不可。

  70. AB《公司法》第112条规定:“股份有限公司设董事会……董事会对股东大会负责,行使下列职权:……(六)制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案……”第103条规定:“股东大会行使下列职权……(八)对公司增加或者减少注册资本作出决议……”故A对。第186条规定:“公司需要减少注册资本时,必须编册资产负债表及财产清单。”故B对。第186条规定债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应担保,有提出担保要求的才提供。故C错。《公司登记管理条例》第28条规定:“……公司减少注册资本时,应当自减少注册资本决议或者决定作出之日起90日后申请变更登记,并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告至少三次有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。”故D错。

  71. AB本题考查民事诉讼的处分原则。根据《民事诉讼法》第52条的规定,诉讼程序开始后,原告可以放弃或变更诉讼请求,这是原告的权利。根据《民事诉讼法》第147条的规定,上诉程序的发生取决于当事人是否上诉。根据《民事诉讼法》第13条的规定,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,即处分权的行使不是自由随意的,而是必须在法律规定的范围内。而移送执行制度的存在,说明执行程序并不全由当事人决定是否开始。

  72. AC乙的财物受到损害,是甲的墙倒引起,在该侵权法律关系中,甲与乙之间存在直接的法律关系。而甲的墙是丙丁独立施工的,如果甲败诉,那么丙丁也要承担法律责任,因此丙丁与甲乙的诉讼之间存在法律上的利害关系,应为无独立请求权第三人(要注意:如果是丙、丁施工“过程中”,而没有完工,这时如果造成乙的损失,应当以丙、丁为共同被告)。此题如为单选,只选C,如果为多选,就选AC。

  需要注意的是,以上类型的题在考试中常会出现。在考试若遇到此类试题,如果是单选,则应选择最恰当的答案,而如果是多选,则只要该选项没有错误,就应当选。

  73. BD本题考查撤诉的法律后果。撤诉消灭的只是民事诉讼法律关系。当事人达成清偿部分债务的和解协议,并非消灭了债权债务关系,因为根据民法原理,该债务并未全部清偿,因此,杨某还是法律意义上的债权人。和解协议并非法院生效的裁判,而只是当事人意思自治在诉讼上的体现,不能作为启动执行程序的执行根据。根据《民诉意见》第144条规定,原告撤诉后,可以对同一诉讼请求再次起诉,法院应予受理,因而选项BD正确。

  74. BC本案当事人应当是小王,老王是法定代理人,因此有权代理小王进行一切诉讼行为。根据《民事诉讼法》第136条的规定,法定代理人不确定时,应当中止诉讼。

  75. ABD《民诉意见》第144条第1款规定:“当事人撤诉后,当事人以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应予受理。”因而A正确。第142条规定:“裁定不予受理,驳回起诉的案件,原告再次起诉的,符合起诉条件的,人民法院应予受理。”因而选项BD正确。而在法院主持下对当事人进行调解,调解书发生效力后,诉讼终结,当事人不得再次起诉。

  76. AD本题考查是民事诉讼程序。A对B错,《民事诉讼法》第62条规定:“离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。”A错,《民事诉讼法》第129条规定:“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。”C正确

  D错,根据《民事诉讼法》第140条第2款的规定,只有不予受理、驳回起诉和管辖权异议三种裁定可以上诉。根据诉讼法学一般原理,按撤诉处理的案件,原告若不服,可在诉讼时效期间内再次提起诉讼,而非上诉,《民诉意见》第144条第1款规定:“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后,当事人同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应予受理。”

  77. BCD《民事诉讼法》第53条规定,当事人一方或双方为二人以上,诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意,为普通的共同诉讼。在普通的共同诉讼中,甲、乙、丙三人没有共同的权利和义务。这三个房屋租赁关系彼此是独立的,而不是甲、乙、丙三人共同租赁张某的一间房屋。所以A错误,B正确。普通的共同诉讼,诉讼标的是同一种类,法院合并审理要经当事人同意。所以CD正确。

  78. ABCA对,因适用简易程序的案件只能是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。据此,本案不适用简易程序。B对,《民诉意见》第172条规定:“适用简易程序审理案件,人民法院应当将起诉内容,用口头或书面方式告知被告,用口头或者其他简便方式传唤当事人、证人,由审判员独任审判,书记员担任记录,不得自审自记。判决结案的,应当依照民事诉讼法第134条的规定公开审判。”C对,根据《民诉意见》第170条的规定,简易程序转为普通程序的,审理期限从立案的次日起计算。本题中审限重新计算错误。D错,根据《民诉意见》第170条规定,适用简易审理的案件、审理期限不得延长。在审理过程中,发现案情复杂,需要转为普通程序审理的,可以直接转为普通程序。所以D项表述错误。

  79. ABD《民诉意见》第107条规定:“民事诉讼法第97条第(三)项规定的紧急情况,包括:(一)需要立即停止侵害、排除妨碍的;(二)需要立即制止某项行为的;(三)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;(四)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。”

  80. AC《民事诉讼法》第177条规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。”第178条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。”
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