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2017国家司法考试三卷全真模拟试题(1)答案

[03-01]   来源:http://www.inkjetremix.com  司法考试   阅读:102

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正文: 一、 单项选择题

  1. D权利救济的方式包括公力救济和私力救济两种。其中私力救济中又包括正当防卫、紧急避险和自助行为三种。

  本题的选项C,应当注意抗辩权行使的前提是对方有请求权,但是本题中的“客人”没有请求权,因此也就无所谓抗辩权的问题。

  2. A《民通意见》第161条规定:“侵权行为发生时行为人不满18周岁,在诉讼时已满18周岁,并有经济能力的,应当承担民事责任;行为人没有经济能力的,应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满18周岁的,应当由本人承担民事责任;没有经济收入的,由扶养人垫付,垫付判决或者调解延付。本题中,钱某在侵权时不满18周岁,但在诉讼时已满18周岁,并且其已参加工作有经济能力,所以依法应由其本人承担侵权的民事责任。有困难的,也可以判决或者调解延期给付。

  3. BA、C、D错,根据《民法通则》第59条的规定,A、C两项表述属于重大误解,D项表述属于显失公平,均属于可变更、可撤销的民事行为。

  B对,依《民法通则》第58条的规定,一方当事人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下,所为的民事行为属于无效民事行为。而《合同法》第52条、第54条从保护国家利益和平衡当事人利益出发,规定受欺诈、胁迫手段实施的合同行为并不当然无效,只有在该行为的结果损害国家利益时,该行为才绝对的无效;如果未损害国家利益,则为可变更、可撤销的民事行为。因此,在《合同法》调整对象的范围内,应适用《合同法》的规定;但不属于《合同法》调整对象范围的,则仍应适用《民法通则》第58条的规定。《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”据此,B项表述中的婚姻不属于《合同法》的调解对象,应依照《民法通则》第58条的规定处理,即一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下进行的婚姻行为,是无效民事行为。

  4. D超越代理权,是指代理人在代理权限范围以外进行代理。代理人只有在代理权限范围内进行民事活动,才能被看做是被代理人的行为,由被代理人承担代理行为的法律后果。

  滥用代理权,是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则,代理人行使代理权时,损害被代理人利益的行为。构成滥用代理权应具备四个要件:代理人有代理权;代理人实施违反代理权的行为;代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则,违背了代理权的设定宗旨和基本行为准则;代理人的代理行为损害了被代理人的利益。

  综上所述,本题中甲的行为构成超越代理权,而不是滥用代理权。

  5. BA、C、D错,物上请求权,是指为保障物权人对物的支配,法律赋予物权人具有请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利。物上请求权可分为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权和返还原物请求权。本题中A、C、D三项表述均属物上请求权,物上请求权的行使,不必非得依诉讼的方式进行,也可以自力救济的方式行使,即物权人在其物权受到妨害后,可以直接请求侵害人为一定的行为:请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。

  B对,物权人在其权利受到妨害时,也可以直接向法院提出诉讼,请求确认其物权的存在或采取其他的保护措施。确认物权的请求权必须向人民法院提出。

  6. CA错,先占只适用无主物,本题中的母狗是失散的饲养动物,不适用先占原则。

  B错,《民法通则》第79条第2款规定:“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。”

  《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

  《民通意见》第131条规定:“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”

  据此,本题中的母狗应归还给乙;小狗是母狗的孳息,甲也应一并归还给乙。

  C对D错,甲拾到小母狗饲养起来,并为其配种的行为构成不真正无因管理。不真正无因管理,是指管理人对他人事物并非为他人而为的行为。由于无因管理的管理须有为他人管理的意思,无此意思时,不成立无因管理,当然也就不发生无因管理的效力。但在个别情形下,从保护管理人的利益出发,可适当准用无因管理的规定。本题中甲的行为构成自己管理,可准用《民法通则》关于无因管理的规定。

  《民法通则》第93条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”《民通意见》第132条规定:“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。”

  据此,乙应付给甲饲料费、劳务费和配种费。

  7. B《民法通则》第78条第3款规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”

  8. DA项不选,回赎是典权消灭的原因之一,是指出典人向典权人提出以支付原典价赎回典物以消灭典权关系的单方行为。回赎为出典人的一项权利,它只需出典人一方的意思表示并支付原典价即生效力,而不必取得典权人的同意。

  B项不选,回赎权的主体不一定是原出典人。它随着典物所有权的移转而转移,随着典物所有权的消灭而消灭。当出典人将典物所有权让与他人时,回赎权也随同转让给受让人。

  C项不选,回赎权的相对人也不以原典权为限,如果原典权人已将典权让与他人时,则应当向该受让人行使回赎权。

  D项应选,典权未定期限的,出典人可以在出典后30年内随时回赎。

  9. A《合同法》第193条规定:“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。”据此,丙作为甲之继承人,可以行使甲对乙的赠与撤销权,其期间是自知道或应当知道撤销原因之日起6个月,故选A。

  10. B西瓜损失有两个原因:一是B市连降暴雨,致使乙仓库大墙倒塌,5万斤西瓜损失,但乙组织数十人进行抢救,已尽善良管理人义务,因此,乙对此不负责任;二是乙对余下的95万斤西瓜,以低于甲指定价格卖掉,但此时当地西瓜价格下跌,且西瓜已有腐烂,并且乙与甲不能及时取得联系,以0.14元的价格将95万斤西瓜全部卖掉,是合理的处分行为,故甲无权要求乙承担赔偿责任。乙让甲公司车队将95万斤西瓜送至丙公司,这是乙处理委托事物的行为,由此支付的费用,应由乙公司承担,因此,甲公司有权要求乙公司依照当地通价支付1000元费用。

  11. C所谓物上代位性,是指抵押权的设定是以抵押物的价值能够担保主债权的实现为条件,即并不注重抵押物的实际形态和性质如何。由于意外原因导致抵押物毁损灭失的,抵押权并不因抵押物的灭失而消灭,而是在抵押人所受赔偿金上继续存在,该赔偿金成为抵押权标的物的代替物。《担保法》第51条规定:“抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。”据此,本题中作为抵押物的汽车因意外事故报废,抵押权并不消灭,抵押人甲所获得的保险赔偿金应成为该汽车的替代物,继续作为甲对乙的债务担保。故本题正确答案为C。

  12. B《合同法》第167条规定,分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全

  部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

  出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

  13. D《担保法》第82条规定:“本法所称留置,是指依照本法第八十四条的规定,债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第84条规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”根据上述规定,本题中甲为乙运送水泥,乙不履行支付运费的义务,甲有权留置其所运送的水泥,并以所留置的水泥折价或者以拍卖、变卖水泥的价款优先受偿,但不得以留置的水泥直接抵销运费。故本题A、C项不正确。《担保法》第85条规定:“留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。”据此,由于本题中甲运送的水泥为可分物,故留置的价值应当相当于乙所欠的运费,即1000元,这是四吨水泥的价值,故甲只可留置四吨左右的水泥。故本题B项不正确,D项正确。

  14. B《合同法》第99条:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除

  外。

  当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”

  A项乙的债权未届清偿期,可以由甲主张抵销,此时甲放弃其期限利益,但乙不能主张抵销。B项中,乙对甲的债务于20xx年6月7日届满,但至20xx年12月6日甲始终未向乙催要,乙亦未表示归还,则表明甲对乙的该项债权已超过消灭时效期间(2年),甲不得主张抵销,但乙可主张抵销。C项中,依据《合同法》第206条:“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”甲、乙双方均可行使抵销权。

  第100条:“当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。”D项抵销权属合意抵销,须经甲、乙双方协商一致,方可抵销。”

  15. B《合同法》第394条规定:“储存期间,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。”第399条规定:“受托人应按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的,应当经委托人同意;因情况紧急,难以和委托人取得联系的,受托人应妥善处理委托事务,但事后应将情况及时报告委托人。”第400条规定:“受托人应亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的,受托人应当对委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”案例中,王某与甲形成委托关系,甲因紧急情况需转委托乙时,应经王某同意。但情况紧急又未能与王某联系上,为了王某的利益甲可转委托乙,且甲在事后又征得王某同意,因而,当因乙的原因导致王某损失时,应由王某直接向乙冷藏厂要求赔偿损失,故选B。

  16. D善意取得制度只适用于动产,又称即时取得,指无权处分他人动产的让与人,不法将其占有的动产交付给买受人后,若买受人在取得动产时为善意即可获得动产的所有权。在我国司法实践中,又区分不同的具体情况,做不同的处理。对于盗赃物、遗失物,第三人如果是从出卖同种物品的公共市场的买得的,仍然可以获得所有权,先前的所有人不能请求第三人返还原物。彩电属于盗赃,但是丁是在旧货市场买的,可以获得彩电的所有权。既然丁已经享有彩电的所有权,那么对彩电的占有自然为有权占有。

  17. B首先,印在印单上的条款属于格式条款。其次,认为该条款显失公平依据不足。第三,目前国内精神损害赔偿还只限于某些类型的侵权行为,违约责任不存在精神损害赔偿。第四,这个合同不是普通的民事合同,而应体现对消费者的特殊保护。《消法》规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效”,本条应该适用。

  18. A这是对标的内容的误解,《合同法》第54条规定,下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。

  19. C《合同法》第61条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”据此,履行期限的确定原则是:有约定时,依其约定;法律、法规有规定时,依其规定;履行期限还可由债务的性质确定。在依上述规则仍不能确定履行期限时,应根据《合同法》第62条第(四)项的规定,债务人可以随时向债权人履行义务;债权人也可以随时要求债务人履行义务,但应当给对方必要的准备时间。债务人在必要的准备时间内履行的,债的履行期限即为适当。双方互有对待给付义务的债,除另有规定外,双方应当同时履行。在分期履行的债中,债务人应当在每一期的履行期限内履行。据此,本题中茶叶交付的期限应依茶叶的性质来确定。

  20. C依《担保法》第27条规定,最高额保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人以前所发生的债权,承担保证责任。本案中,保证人发出书面通知之前发生的债权总额是900万元。

  又依第20条规定,连带保证人享有债务人对于债权人的抗辩权。债务人放弃抗辩权的,保证人仍有权抗辩。本案中保证人对于债权人50万元的债权曾提出过异议,应视为行使抗辩权的行为,故保证人的保证责任应是850万元。

  21. A《商标法》第3条规定,经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。我国《商标法》中并无名誉商标、销售商标和制造商标的相关规定,因而BCD不应当选。

  22. C《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的作外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

  23. B《专利法》第46条规定:“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定,并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定,由国务院专利行政部门登记和公告。”

  对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”

  24. D《合同法》第191条规定,赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。

  赠与不同于买卖,赠与人一般不承担标的物的瑕疵担保责任,但在赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时,应对受赠人因此所受损失承担赔偿责任。

  25. A《合同法》第229条:租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。依此,第一次王某无权要求李某搬走。

  第232条:当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。依此,在8月20日以后,租赁合同为不定期合同,第二次时王某有权要求李某搬走,即解除合同。故A项正确。

  26. D参见《公司法》第91条第2款:“发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的,或者发行股份的股款缴足后,发起人在三十日内未召开创立大会的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。”

  27. C《公司法》第24条规定,以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%。本题中付红以其非专利技术作价4万元作为其出资份额。已经达到公司注册资本10万元的40%,不符合上述规定。ABD三项符合法律规定。

  28. C《公司法》第172条规定:上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券,并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。

  29. A《公司法》第83条:“以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五,其余股份应当向社会公开募集。”这是在募集设立中对于发起人认购股份的最低额限制,如果不申请上市,对于发起人认购的股份并无最高额限制,因此A项正确。

  第84条:“发起人向社会公开募集股份时,必须向国务院证券管理部门递交募股申请,并报送下列主要文件:

  (一) 批准设立公司的文件;

  (二) 公司章程;

  (三) 经营估算书;

  (四) 发起人姓名或者名称,发起人认购的股份数、出资种类及验资证明;

  (五) 招股说明书;

  (六) 代收股款银行的名称及地址;

  (七) 承销机构名称及有关的协议。

  未经国务院证券管理部门批准,发起人不得向社会公开募集股份。”由此可见,只要向社会公开发行股份,就必须经过国务院证券管理部门批准,B项错误;因为在提交募股申请时就应当确定代收股款的银行,因此代收股款的协议应当在提交申请之前已经确定,那么C项错误。

  第89条:“发起人向社会公开募集股份,应当由依法设立的证券经营机构承销,签订承销协议。”由此D项错误。 www.inkjetremix.com的  30. C本题考查的是合伙财产的处分。《合伙企业法》第19条规定:“合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。”《合伙企业法》第31条规定:“合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意:(一)处分合伙企业的不动产;(二)改变合伙企业名称;(三)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;(四)向企业登记机关申请办理变更登记手续;(五)以合伙企业名义为他人提供担保;(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员;(七)依照合伙协议约定的有关事项。”

  C项属于处分合伙企业的不动产,符合本法第19条和第31条第5项规定的情况,所以是违反法律规定的行为。而ABD项则属于合伙人正当处理合伙企业事务的行为。

  31. A《公司法》第131条规定:“股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。”本题D项与证券法结合,《证券法》第25条规定:“向社会公开发行的证券票面总值超过人民币五千万元的,应当由承销团承销。”题目没有给出这一条件,所以,由一家证券公司包销并不违反法律。

  32. CA项不选,《著作权法》第2条规定:“中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。

  外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受本法保护。

  外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的,依照本法享有著作权。

  未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国或非成员国同时出版的,受本法保护。”

  瑞典与我国都参加了《伯尔尼公约》,故甲公司的作品虽未在我国境内发表,但受中国法律保护。据此,A项表述错误,不选。

  B项不选,C项应选,《著作权法实施条例》第6条规定:“著作权自作品创作完成之日起产生。”

  据此,甲公司的照片无须注明版权所有,即享有版权,受法律保护。乙公司的行为侵犯了甲公司的著作权。故B项表述错误,不选;C项表述正确,应选。

  D项不选,根据《著作权法》第3条的规定,本题中甲公司拍摄的照片属于摄影作品,受著作权法保护。故D项表述错误,不选。

  33. B本题考查的是破产程序对其他民事程序的影响。根据我国破产法及其有关规定,请求债务人给付的经济纠纷案中,尚未审结且另有连带责任人的,应中止诉讼。若尚未审结且另无连带债务人的,应终结诉讼。根据我国担保法的规定,担保责任约定的性质不明确的,应承担连带保证责任在本案中,由于乙丙未明确约定,则丙对乙的债务应当承担连带保证责任。因而应当中止诉讼。故本题正确答案为B。

  34. C《中外合资经营企业法》第6条,合营企业设董事会,其人数组成由合营各方协商,在合同、章程中确定,并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则,决定合营企业的重大问题。董事会的职权是按合营企业章程规定,讨论决定合营企业的一切重大问题:企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业,以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。正副总经理(或正副厂长)由合营各方分别担任。合营企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项,应当依法通过订立合同加以规定。

  35. C《婚姻法》第33条规定,现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。《婚姻法解释(一)》第23条规定:婚姻法第33条所称的“军人一方有重大过错”,可以依据婚姻法第32条第2款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判断。”《婚姻法》第32条第2款前三项规定:有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:①重婚或有配偶者与他人同居的;②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。”

  本题中,现役军人赵大军的行为属于“军人一方有重大过错”的情形,故无须征得军人(赵大军)的同意,法院在调解无效后,应准予离婚。

  36. A特别程序采用一审终审制,如果发现判决有误的,无需如普通程序一样提起再审,只能由利害关系人向原审人民法院提出申请,法院可直接撤销原判,重新作出判决。

  37. D民事诉讼法律关系如同一个扇面,它由人民法院与各诉讼参与人分别发生的多个具体的诉讼法律关系组合而成。

  38. B《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条规定:下列证据,不能单独作为认定一案件事实的依据:(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(2)与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言;(3)没有其他证据印证并有疑点的视听资料;(4)无法与原件、原物核对的复印件、复制品。

  39. C依照当事人诉讼请求的目的和内容不同,可以将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。确认之诉旨在请求人民法院确认当事之间一定的民事法律关系是否存在的诉讼;以请求的目的性,分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。给付之诉是旨在要求被告履行一定的民事义务的诉讼。变更之诉旨在请求改变或消灭一定民事法律关系的诉讼。题中,原告王大请求法院确认他与被告不存在继父子关系,因而是消极的确认之诉。依此,C项正确。

  40. C《民诉意见》第195条规定:“失踪人的其他利害关系人申请变更代管的,人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉,并按普通程序进行审理。”本题中某甲的弟弟为其他利害关系人,某甲的妻子为指定的财产代管人。

  41. D《民事诉讼法》第146条规定:“人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。”D错误。根据《民诉意见》第170条之规定,AB正确。《民事诉讼法》第186条规定,人民检察院提起抗诉的案件,人民法院应当按审判监督程序再审。根据《民诉意见》第174条,再审案件不得适用简易程序。C亦正确。

  42. C丹丹不能作为本案当事人,因为丹丹不具有民事诉讼权利能力。民事诉讼中当事人必须具有民事诉讼权利能力。民事诉讼权利能力指的是作为当事人进行诉讼的资格,即能以自己的名义参加诉讼,享有诉讼权利,承担诉讼义务的资格。按照我国民事诉讼的规定,公民的诉讼权利能力与民事权利能力的取得和消灭存在着相适应的关系,即公民的诉讼权利能力始于出生,终于死亡。本案中的损害发生时,丹丹还未出生,即丹丹当时不具有诉讼权利能力,所以丹丹不能作为本案当事人。所以只有答案C是正确的。

  43. D《民诉意见》第170条规定,适用简易程序审理的案件,审理期限不得延长。在审理过程中,发现案情复杂,需要转为普通程序审理的,可以转为普通程序,由合议庭进行审理,并及时通知双方当事人。审理期限从立案的次日起计算。

  44. D《仲裁法》第5条,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。第17条,有下列情形之一的,仲裁协议无效:(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。《民事诉讼法》第24条,因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

  45. A诉讼终结将导致委托诉讼代理人委托代理权的消灭,但我国实行两审终审,这里的诉讼终结绝对不是指整个案件的最后终结,所以BCD都是不对的。

  46. C见《民事诉讼法》第27条规定,因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。另根据《民事诉讼法》第18条规定,基层法院管辖第一审民事案件。

  47. A执行和解是指在执行过程中,当事人双方就如何履行义务,在自愿协商、互谅互让的基础上达成和解协议,以结束执行程序的一种制度。《民事诉讼法》第219条规定,申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为1年,双方是法人或者其他组织的为6个月。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。《民事诉讼法》第211条规定,在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。

  《民诉意见》第267条规定,申请恢复执行原法律文书,适用民事诉讼法219条(即申请执行1年期限的规定)申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止,其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。依此,和解协议期间的1个月不应计算在申请执行期限之内,故本题的正确答案应为20xx年2月3日前。

  所以不应把申请执行期间理解为除斥期间,执行和解具有中止效力。

  48. D见《仲裁法》第34条规定:“仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权提出回避申请:(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;(四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

  49. D《仲裁法》第21条规定:“当事人申请仲裁应当符合下列条件:

  (一) 有仲裁协议;

  (二) 有具体的仲裁请求和事实、理由;

  (三) 属于仲裁委员会的受理范围。”《仲裁法》第24条规定:“仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内,认为符合

  受理条件的,应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由。”据此本题中甲公司的仲裁申请完全符合上述条件,仲裁委员会应当受理。

  《合同法》第129条规定:“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼

  或者申请仲裁的期限为四年,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其

  他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限,依照有关法律的规定。”《仲裁法》第74条规定:“法律对仲裁时效有规定的,适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。”《民法通则》第136条规定:“下列的诉讼时效期间为一年:

  (一) 身体受到伤害要求赔偿的;

  (二) 出售质量不合格的商品未声明的;

  (三) 延付或者拒付租金的;

  (四) 寄存财物被丢失或者损毁的。”《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”据此,本题中甲公司在20xx年12月就发现质量问题,但在20xx年8月才提出仲裁申请。根据诉讼时效规定,该申请已过时效,仲裁委员会应当驳回仲裁请求。

  50. B《仲裁法》第58条规定,当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(1)没有仲裁协议的;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)裁决所依据的证据是伪造的;(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。另外,人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。《仲裁法》第59条规定,当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内提出。

  二、 多项选择题

  51. ABC《民法通则》第106条第2款规定,公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”在本题中,万某夜间没有走人行横道,属于交通违章行为,是有过错的。同时建筑施工单位在地面上挖坑,没有设置危险标志,也应当承担民事责任,因为《民法通则》第125条规定:“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。”但是应当注意的是,尽管施工单位的负责人要求设立危险标志,但是由于工人的原因没有设立,还是应当由施工单位对外承担责任,因为《民通意见》第58条规定:“企业法人应当承担民事责任。”至于施工工人应当承担的责任,则是公司和职工之间的关系,不涉及到李某损失的赔偿问题。

  52. ACD应当明确的是,复代理人是被代理人的代理人,而非代理人的代理人,复代理人与代理人并不构成共同代理,所以乙仅能向丙要求赔偿。

  53. ABC《民通意见》第139条规定:“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”

  第140条第1款规定,以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。汤某在杂志上发表的照片属新闻报道的一部分,既不侵犯肖像权也不侵犯名誉权。故本题应选ABC。

  54. ACD甲厂在当地电视台举办的抗洪救灾晚会上表示捐款50万元,这是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,在甲厂不交付赠与的50万元时,有关部门可以要求甲厂交付。同时,赠与合同是诺成性合同,只要甲厂表示捐款,受赠人表示接受,该赠与合同即成立并生效。只有当甲厂的经济状况严重恶化,严重影响其生产经营的,可以不再履行赠与义务,但在本案中,甲厂不属于这种情况,因此甲厂不能拒绝。

  55. BC甲公司兼并乙公司,且甲公司原持有乙公司150万元债券,从而150万元的债权债务都归甲公司,本应发生债的关系绝对消灭。但甲公司在20xx年9月20日,以该债券为丙公司、丁公司买卖合同质押,使这150万元的债券直接涉及到丁公司债权利益的实现,因此,只有50万元债券因混同而消灭,余下的100万元债券直接涉及到丁公司债权利益的实现,不因混同而消灭。丁公司在20xx年3月10日,本应找乙公司主张清偿,但乙公司已被甲公司兼并,则乙公司原有权利与义务都归甲公司。因此,丁公司可以向甲公司主张代为清偿。

  56. BC我国《合同法》上的违约责任,是财产补偿责任,即依照法律规定或合同约定,违约当事人用财产来补偿给对方造成或可能造成的经济损失。由此可以看出,违约责任不包括精神赔偿,但是根据《合同法》的规定,如果双方就损失赔偿额有特别约定的,要依照所约定的进行赔偿。

  57. AD甲在订立合同时告知乙是普通货物,但却由于甲的工作人员失误,将有毒物质装入,甲负有过错,违反了存货人应当说明物品性质的要求;乙工作人员的失误在验收时未发现,因此双方对于500元花费,应依其过错程度,合理分担。另外乙不具备保管这种有毒物质的条件,应当将物品交还给甲。

  58. ABD《合同法》第158条规定,未约定检验期,不等于没有检验期。买受人应当在合理期限或者两年期限之内检验。对于质量(不包括数量)有保证期的,按保证期办理。答案为ABD当无疑义。

  59. BC本案中,借款合同规定“开工后2个月”,但开工厂不是必然发生的客观事实,其是否发生及何时发生是无法预知的,因此,该合同是附条件而非附期限的合同。甲为了自己的利益,不正当地阻止“开加工厂”,则所附条件已成就,甲应立即向乙还款。

  60. ABC《合同法》第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”

  第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

  (一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

  (二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

  (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

  (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

  (五)法律规定的其他情形。”根据第(二)项的规定,选项A正确。

  第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此,选项C正确。

  第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”因此,选项B正确,而选项D错误。

  61. ABCD行纪合同在性质上与委托合同最为相似,都是为他人处理委托事务的合同。委托人和受托人的权利和义务,都是基于委托人的权利和义务都是基于委托人的委托而产生,都以委托人的信任为前提。《合同法》第423条规定了:“本章没有规定的,适用委托合同的有关规定。”行纪合同不同于委托合同的特性有:(1)行纪合同主体具有限定性。行纪人只能是经有关国家机关批准经营行纪业务的商事主体。(2)行纪合同本身是一商事合同,委托合同属民事合同。(3)行纪合同的标的仅限于商业活动,较委托合同窄。(4)行纪合同中的行纪人是以自己名义而非委托人名义为委托人办理业务。(5)行纪合同中的行纪人自行负担办理委托事务的费用支出;而委托合同中的受托人处理事务的费用由委托人支出。(6)行纪合同中的行纪人可以自买自卖。(7)行纪合同中的行纪人与第三人订立合同的,行纪人为一方当事人直接享有合同权利,承担合同义务,委托人不是此合同中的当事人。委托人只得基于行纪合同向行纪人主张权利。(8)行纪合同是有偿合同;委托合同既可为有偿合同,也可为无偿合同。(10)行纪合同对第三人没有约束力,行纪人与第三人的合同也同样不能对抗委托人。(11)在委托合同中,受托人处理委托事务,应尽必要的注意义务的程度按有偿或无偿委托有所区分,而在行纪合同中,行纪人只要未尽注意义务致委托物毁损灭失的,就应负责任。

  62. ABCD《担保法》第90条规定:“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”由此可见,定金合同系实践合同,不交付定金,定金合同不生效,因而BCD项于法无据。至于A项,双方当事人没有此种约定,合同法亦无此种规定,因而也不应当予以支持。

  63. ACD《民法通则》第122条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”《产品质量法》第43条规定:“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”

  64. ABD《著作权法》第16条规定:“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。…… ”

  65. AB《专利法》第47条规定:“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。如果依照前款规定,专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费,明显违反公平原则,专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。”

  66. BCD《保险法》第56条第1款规定:以死亡为给付保险金条件的合同,未经被保险人书面同意并认可保险金额的,合同无效。

  《保险法》第68条规定:人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利。故选项A错误D正确。

  《保险法》第66条规定:以死亡为给付保险金条件的合同,被保险人自杀的,除本条第2款规定外,保险人不承担给付保险金的责任,但对投保人已支付的保险费,保险人应按照保险单退还其现金价值。

  以死亡为给付保险金条件的合同,自成立之日起满2年后,如果被保险人自杀的,保险人可以按照合同给付保险金。故选项C正确。

  其他相关知识点还要注意:

  《保险法》第58条规定:合同约定分期支付保险费,投保人支付前期保险费后,除合同另有约定外,投保人超过规定的期限60日未支付当期保险费的,合同效力中止,或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。

  《保险法》第59条第1款规定:依照当条规定合同效力中止的,经保险人与投保人协商并达成协议,在投保人补交保险费后,合同效力恢复。但是,自合同效力中止之日起2年内双方未达成协议的,保险人有权解除合同。

  67. ABCD《公司法》第147条规定,发起人持有本公司股份的,自公司成立之日起3年内不得转让。公司董事、监事、经理所持有的股份,必须向公司申报,并禁止在任职期间转让。

  68. AB本题考查的是股份有限公司董事会的运作程序。

  《公司法》第103条第1款第8项:股东大会的职权之一是对公司增加或者减少注册资本作出决议。因此,减少注册资本的决议应当由股东大会作出,而不是董事会的职权。

  《公司法》第117条:“董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行。”因此20xx年1月3日召开的董事会的到会董事只有7人,不足二分之一,该项会议不能举行。

  《公司法》第117条:“董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。”《公司法》第112条第2款第9项:股份有限公司的董事会有权聘任或者解聘公司经理。《公司法》第120条第2款:公司董事会可以决定,由董事会成员兼任经理。因此在20xx年6月3日召开的董事会上,经11名董事表决同意,解聘现任总经理,并由副董事长兼任公司总经理的决议有效。

  《公司法》第118条:“董事会会议,应由董事本人出席。董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席董事会,委托书中应载明授权范围。”

  因此在20xx年6月3日召开的董事会上,两名董事的安排符合法律规定。

  69. AB《合伙企业法》第27条规定:“由一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的,应当依照约定向其他不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况,其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人,所产生的亏损或者民事责任,由全体合伙人承担。

  70. ACD《公司法》第177条:“公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的,在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前,应当先用当年利润弥补亏损。”故A对。第157条:“上市公司有下列情形之一的,由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市:(一)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件;(二)公司不按规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载;(三)公司有重大违法行为;(四)公司最近三年连续亏损。”该股份公司只出现一年的亏损,无违法行为,股本总额和股权分布没有变化。故B错。第104条:“有下列情形之一的,应当在2个月内召开临时股东大会;……(二)公司未弥补的亏损达股本总额1/3时;……”故C对。第161条,发行公司债券,必须符合下列条件:“……(二)累计债券总额不超过公司净资产额的40%;……”3500万/(1.2亿-5000万)=50%,故D对。

  71. ABCD《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不能违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”
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